（一）二者法律特征不同

根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規(guī)定：專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)（也稱專業(yè)分包工程發(fā)包人）將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)（以下簡稱專業(yè)承包企業(yè)）完成的活動。勞務作業(yè)分包（也稱勞務分包）是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（也稱勞務作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)（以下簡稱勞務作業(yè)承包人）完成的活動。據(jù)此，二者的法律特征區(qū)別如下：

1.指向的對象不同，專業(yè)工程分包指向的對象是某一部分工程本身，而勞務作業(yè)分包指向的對象僅是完成工程分包的勞務作業(yè)；

2.除非合同另有約定，否則，未經(jīng)發(fā)包人同意，總承包方不得將部分專業(yè)工程進行分包；而勞務作業(yè)分包無需征得發(fā)包人的同意；

3.專業(yè)分包工程所需資質(zhì)分不同的類別和等級，而自住建部印發(fā)《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定和資質(zhì)標準實施意見》（建市〔2015〕20號），勞務作業(yè)分包不再劃分類別和等級。

（二）實踐認定的關鍵在于“包工包料”與否

最高人民法院在（2018）最高法民再333號判決書中對二者的認定是：專業(yè)工程分包指向的標的是分部分項的工程，計取的是工程款，其表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)為包工包料；勞務分包指向的是工程施工的勞務，計取的是人工費，表現(xiàn)形式為包工不包料，俗稱“清包工”。本案中遠達公司與滿平公司簽訂《主體結(jié)構(gòu)勞務合同》，依據(jù)滿平公司提交的《建筑企業(yè)資質(zhì)證書》，其具備建筑行業(yè)勞務施工的資質(zhì)，涉案工程的主材由遠達公司提供，滿平公司實行包人工、周轉(zhuǎn)設施材料、輔料、機具方式，系雙方當事人真實意思表示，合同不違反法律禁止性規(guī)定，合法有效。

據(jù)此，可以認為實踐中區(qū)分勞務分包和專業(yè)分包的關鍵點有三，一是是否體現(xiàn)為包工包料，包工包料為專業(yè)工程分包，包工不包料（指主體材料）則為勞務分包，勞務作業(yè)分包人僅提供周轉(zhuǎn)設施材料、輔料等非工程主要材料的，并不構(gòu)成“包工包料”；二是承包指向的標的是部分工程還是工程施工中的勞務部分；三是支付的價款是工程款還是人工費。

（一）專業(yè)工程分包常見法律風險

1.違法分包導致合同無效的風險

違法分包在建筑工程實踐中可謂司空見慣，根據(jù)《建筑法》、《民法典》和《建設工程質(zhì)量管理條例》的規(guī)定，違法分包包括下列四種情形：一是總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位，即分包人不具備相應資質(zhì)條件的情形；二是施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位，即總包單位將主體工程分包情形；三是分包單位將其承包的建設工程再分包的；四是建設工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的，即總包方未經(jīng)建設方認可對外分包專業(yè)工程的情形。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋【2020】25號，以下簡稱《建設工程施工合同解釋（一）》）第一條第二款規(guī)定：“承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認定無效。”最高人民法院民事審判第一庭在對該條的理解與適用中進一步明確：本條在規(guī)定建設工程施工合同無效的具體情形方面，整體吸收了《2004年解釋》第一條、第四條規(guī)定的主要內(nèi)容，但相較而言，又在以下幾個方面體現(xiàn)出區(qū)別：……《2004年解釋》第四條雖對承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為效力作出規(guī)范，但規(guī)范的重點在于對上述三類行為下的違法所得作出處理。本條規(guī)定在制定過程中，一是考慮到本解釋概括規(guī)范建設工程施工合同因違法而無效的體系要求，二是考慮到《民法典》出臺之后，《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定已被《民法典》第一百七十九條修改，沒收違法所得的民事責任承擔方式已喪失法律依據(jù)，因而對《2004年解釋》第四條的規(guī)范內(nèi)容作了選擇性吸收。

2.印章管理混亂導致企業(yè)無故承擔責任的風險

建設工程項目大多存在管理層與一線作業(yè)分離的情況，因此一個企業(yè)存在多枚印章分散使用甚至被私刻印章的情形屢見不鮮，建筑企業(yè)如未建立有效的印章管理制度，極容易因被私刻印章而承擔法律責任。

最高人民法院（2016）最高法民申425號案系比較典型的自然人掛靠情形下私刻被掛靠企業(yè)印章的案例。該案表明自然人通過掛靠其他有資質(zhì)的企業(yè)，并私刻該公司公章，多次使用該公章從事一系列經(jīng)營活動，且該公章已為相關政府職能部門確認的，可推定為該公司明知該自然人使用該枚印章，即便經(jīng)過刑事審判已認定該自然人構(gòu)成偽造印章罪，但該公司依然要對外承擔相應的民事責任。

如果企業(yè)的印章管理得當，即便公章被私刻，也可能無需對此承擔責任。最高人民法院在（2001）民二終字第91號案件中認為：“因龍口農(nóng)行提供鑒定的樣本與遇家公司在工商行政管理機關備案的公章不一致，且由于所取樣本的合同，并沒有遇家公司履行或者認可的證據(jù)，故龍口農(nóng)行以該樣本作出的鑒定結(jié)論不能證明上述4份《銀行承兌匯票保證擔保承兌協(xié)議》上的遇家公司的公章系遇家公司加蓋。因龍口農(nóng)行對上述問題未能再舉出有力證據(jù)，故機械公司和遇家公司對上述7份蓋有有爭議公章的《銀行承兌匯票保證擔保承兌協(xié)議》不再承擔保證責任。”

因此，企業(yè)的印章管理如果出現(xiàn)混亂，特別是企業(yè)存在多枚印章的情況下，容易被擅自蓋在諸多空白印鑒、授權委托書等文件或被私刻印章，將會使企業(yè)面臨巨大的交易風險。從最高人民法院的裁判意見分析，企業(yè)不能對同一印章的效力在不同場合作不同選擇，交易相對人并無審查簽訂合同所用印章是否真實的義務，因此交易相對人一旦主張公司在其他場合使用過或認可過該印章效力，并主張公司除該枚印章以外，還存在多枚印章，同時在不同的場合使用，或者證明使用該印章簽訂合同的人為公司法定代表人、授權委托人，其行為構(gòu)成表見代理或職務行為的，公司就可能承擔相應的法律責任。

3.忽視簽證、往來函件及施工材料帶來舉證不能的風險

在許多工程施工過程中，面對設計變更、工程量的增加或價格變動等，施工方過多考慮與甲方感情或者因現(xiàn)場負責人不具備風險管理防范經(jīng)驗，沒有意識到及時取得簽證，或者通過書面往來函件確認工程變更的重要性，習慣性等到完工或結(jié)算前才與甲方談變更問題，發(fā)生糾紛時，卻因為無法舉出有效的證據(jù)而蒙受巨大的損失。檢索最高人民法院建筑工程施工合同糾紛案例，施工單位在訴訟中由于沒能提供出有效的證據(jù)而承擔舉證不能的案例比比皆是。

4.付款控制程序不嚴，引發(fā)農(nóng)民工追索工資的風險

國家和各地政府對農(nóng)民工工資支付的問題越來越重視，但個別總承包單位不善于管理款項支付，在支付進度款時，疏于履行監(jiān)督或?qū)彶榉职鼏挝恢Ц掇r(nóng)民工工資的義務，導致分包工程款已經(jīng)辦理竣工結(jié)算并且已經(jīng)支付完畢，但仍有農(nóng)民工工資被拖欠。無論最終是否需要向農(nóng)民工承擔責任，在農(nóng)民工找不到直接上級單位討要工資時，都會向承包方、總包方追索。2020年5月1日施行的《保障農(nóng)民工工資支付條例》對農(nóng)民工工資的支付保障提出了更嚴格的要求，對總承包方的監(jiān)督責任也提出了更高的要求。

（二）專業(yè)工程分包合規(guī)對策建議

1.專業(yè)工程分包時一定要對潛在分包人做好盡職調(diào)查工作

建議至少應從以下幾方面進行調(diào)查：一是審查該主體是否具備完全民事行為能力，能否獨立承擔民事責任；二是審查該主體是否具備分包工程所需的法定資質(zhì)；三是核查企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、法人授權委托等在內(nèi)的書面材料，杜絕掛靠等違法分包行為；四是對分包人實際施工能力及合同履約誠信情況進行審查，這是促成良好合作，完成項目建設不可忽視的風險防范措施。

2.合同簽訂、洽談過程中要“先小人后君子”

合同一旦簽訂，對各簽署方均具有法律約束力，非法定原因，任何一方都無權擅自變更或解除。因此在洽談、簽訂專業(yè)工程分包合同過程中，一定不要為了維護雙方感情而只談好話，“先小人后君子”才是雙方更好合作的洽談方式。建議：首先在合同文本的選擇上，盡量在住建部印發(fā)的建設工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）（GF－2003－0213）的基礎上，根據(jù)項目具體情況進行相應調(diào)整。其次，甲方應盡量完善、明確合同條款，乙方要嚴格審查對方提供的格式合同條款，同時注意驗證和保留甲方授權形式與內(nèi)容。最后，不管是甲方還是乙方，簽約前應對具體的核心邊界條款及關乎自身權益的條款字斟句酌，對交易形式的完備與合法性進行審查，爭取達成公平甚至利于己方的條款。

3.企業(yè)應制定科學嚴格的企業(yè)印章管理及授權制度，妥善保管企業(yè)印章、避免簽署空白授權文件

如前文所述，印章管理出現(xiàn)混亂容易使公司遭受巨大的損失。建議公司建立嚴格的印章管理制度。對于印章的管理和使用，由法定代表人直接管理或者委托穩(wěn)定、誠實可靠的人管理，并制定嚴格的用印、刻印審批流程，切勿同時使用多枚印章或允許他人刻印公司印章。印章刻印后應及時到公安部門辦理備案手續(xù)，并確保公司用印的唯一性，當發(fā)現(xiàn)有人盜用公司印章或私刻公司印章，應積極阻止并報警處理。

此外，2019年11月8日施行的《最高人民法院關于印發(fā)<全國法院民商事審判工作會議紀要>的通知》（簡稱《九民紀要》）對加蓋公章的法律行為效力給出了明確的審判指導意見：“訂立合同時惡意加蓋非備案的公章或者假公章，發(fā)生糾紛后法人以加蓋的是假公章為由否定合同效力的情形并不鮮見。人民法院在審理案件時，應當主要審查簽約人于蓋章之時有無代表權或者代理權，從而根據(jù)代表或者代理的相關規(guī)則來確定合同的效力。”可見，對于公司的蓋章行為，人民法院會重點審查簽約人有無代表或代理權甚至是否構(gòu)成表見代理。因此建議企業(yè)在加強印章管理，防范他人偽造印章的同時，還要建立企業(yè)內(nèi)部授權制度，明確相關人員的授權事項、范圍及授權期限，并將有關制度公示在項目現(xiàn)場。杜絕隨意在空白合同、空白授權文件、介紹信等文件上加蓋公司公章的行為，以免被人隨意利用、構(gòu)成表見代理，從而給公司造成損失。

4.加強施工簽證、往來函件及施工材料的管理

施工簽證是工程承發(fā)包雙方互相書面確認的經(jīng)濟文件，是工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。因此，建筑施工企業(yè)在發(fā)生工程變更時要及時取得發(fā)包方有權部門或人員的簽證，為將來結(jié)算留存有效的變更憑證。《建設工程施工合同解釋（一）》第二十條規(guī)定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。”《建設工程施工合同(示范文本)》也把雙方有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分，所以在施工中要特別注意往來函件、洽談文件、施工材料等其他證據(jù)的收集和保留，這些材料在一定情況下可以作為證明工程變更的證據(jù)。施工材料復雜多樣，如現(xiàn)場的各種施工記錄，發(fā)包人代表或監(jiān)理工程師簽認的工程中停電、停水、停氣和道路封閉、開通記錄或證明，注明日期且可直觀的工程照片，現(xiàn)場氣象資料，各種驗收報告，有關材料采購運輸?shù)拳h(huán)節(jié)的原始憑證，國家發(fā)布的相關規(guī)定及有效信息（特別是涉及工程索賠的各類文件、政府有關工程造價主管部門發(fā)布的材料價格信息、調(diào)整造價的方法和指數(shù)）等資料。

因管理簽證、往來函件及施工材料工作是一項繁雜而重要的工作，建議由專人或設立專門部門進行管理。

5.施工企業(yè)應加強工程質(zhì)量管理，鑄就品牌信譽

《建設工程施工合同解釋（一）》第七條規(guī)定：缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。第十二條規(guī)定：因承包人的原因造成建設工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人請求減少支付工程價款的，人民法院應予支持。可見，合格的工程質(zhì)量是施工承包方最終取得工程款的決定性條件。工程質(zhì)量問題也是發(fā)包方在糾紛中常用的抗辯理由之一。因此，建筑施工企業(yè)一定要嚴格強化質(zhì)量管理，鑄就質(zhì)量品牌。

6.建立資金支付審批制度及農(nóng)民工工資發(fā)放監(jiān)督機制

《保障農(nóng)民工工資支付條例》規(guī)定：（1）施工總承包單位與分包單位依法訂立書面分包合同，應當約定工程款計量周期、工程款進度結(jié)算辦法。（2）施工總承包單位應當按照有關規(guī)定開設農(nóng)民工工資專用賬戶，專項用于支付該工程建設項目農(nóng)民工工資。（3）建設單位應當按照合同約定及時撥付工程款，并將人工費用及時足額撥付至農(nóng)民工工資專用賬戶，加強對施工總承包單位按時足額支付農(nóng)民工工資的監(jiān)督。（4）因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農(nóng)民工工資拖欠的，建設單位應當以未結(jié)清的工程款為限先行墊付被拖欠的農(nóng)民工工資。

因此，無論是從保障農(nóng)民工權益的角度出發(fā)還是維護企業(yè)自身利益角度出發(fā)，建筑施工企業(yè)均應建立嚴格的資金支付審批制度，嚴格把控進度款的支付以符合法律的規(guī)定及合同的約定，同時建設單位和施工總承包方（在將部分工程分包的情況下）都要切實履行好農(nóng)民工工資支付的監(jiān)督義務，否則將承擔一定的法律責任。

建筑行業(yè)是典型的勞動密集型行業(yè)，同時項目用工具有階段性、靈活性等特點，為了降低企業(yè)用工成本，實踐中出現(xiàn)形形色色的用工模式，給用工企業(yè)都帶來不同的風險。

（一）實踐中常見的建筑勞務用工模式

實踐中建筑施工企業(yè)勞務用工的模式主要有以下三種，分別是建筑施工企業(yè)直接用工、勞務分包企業(yè)直接用工、“包工頭”個人雇傭。

1.建筑施工企業(yè)直接用工

即由建筑施工企業(yè)直接與工人簽訂勞動合同，為工人繳納社會保險，直接管理工人。該模式適用于人數(shù)較少且運行相對穩(wěn)定的項目。其優(yōu)點在于建筑施工企業(yè)直接管理，有助于對項目質(zhì)量的把控，工人因得到統(tǒng)一管理而具有較高的專業(yè)技術及專業(yè)素養(yǎng)。但該模式的缺點也很突出，即不具備靈活性，建筑施工企業(yè)的負擔重、利潤較低。

2.勞務作業(yè)分包企業(yè)直接用工

即建筑施工企業(yè)將勞務作業(yè)分包給具有相應資質(zhì)的勞務分包企業(yè)并簽訂勞務分包合同，由勞務作業(yè)分包人提供工人、對工人進行管理。該模式在一定程度上降低了建筑施工企業(yè)的風險和負擔。但是對用工人數(shù)巨大的項目，勞務作業(yè)分包人的負擔也是巨大的。

3.“包工頭”個人雇傭

即建筑施工企業(yè)臨時雇傭個人自帶隊伍，該個人或該個人借用某企業(yè)的資質(zhì)與之簽訂合同，該個人自行組建隊伍完成勞務工作的模式。該模式靈活性強、用工成本低。但是缺點也顯而易見：因個人無勞務作業(yè)分包資質(zhì)，與建筑施工企業(yè)簽訂的合同常常被認定為無效合同（即便是借助有資質(zhì)的企業(yè)名義簽訂也是如此），此外該用工模式松散，工人專業(yè)技術及職業(yè)素養(yǎng)普遍較低，難以控制項目質(zhì)量，給建筑施工企業(yè)帶來巨大的風險。